합동군사대학교 명예교수 / 법률사무소 호인 대표변호사 / 굿투데이뉴스 칼럼니스트 최근 ‘윤석열 내란사건’을 둘러싸고 경찰, 검찰, 공수처가 경쟁적으로 수사에 나서는 모습이 연출되고 있다. 언론과 여론의 관심 속에서 이들이 마치 적극적으로 국민적 요구에 부응하는 듯한 이미지가 형성되지만, 정작 수사 과정에서 중요한 것은 관할권의 문제다. 

관할권이 없는 수사기관이 압수수색과 구속 등을 감행할 경우, 해당 강제처분을 통해 확보한 증거는 나중에 재판단계에서 증거능력을 상실할 수 있다. 결국 이러한 상황은 재판부에 증거능력없어 배제하면 재판에 악영향을 주는 불필요한 부담을 안기고, 궁극적으로 피의자 윤석열에게 유리한 결과를 낳는다. 

이처럼 초기에는 국민에게 “우리는 열심히 수사한다”는 신호를 보내면서도, 뒤에서는 관할권 없는 증거수집으로 최종적 판결에서 피의자 윤석열에게 이득을 돌려주는 일종의 ‘일거양득’ 전략이 가능해진다. 

형사소송법은 적법한 절차에 의한 증거수집을 요구하며, 위법절차로 얻은 증거는 원칙적으로 증거능력이 없다고 규정하고 있다. 대법원 판례 역시 수사기관이 법적 권한 범위를 벗어나거나 절차적 위법을 저질러 확보한 증거에 대해 증거능력을 부정해 왔다. 헌법재판소 또한 적법절차의 준수는 헌법적 가치임을 분명히 하며, 위법수사로 국민의 기본권이 침해되는 상황을 엄중히 바라본다. 

이런 점에서 보자면 검찰은 내란에 대한 본래 수사권이 없는데 저렇게 뛰어들어서 수사하고 그 증거들을 증거 능력 없이 망쳐 놓으려고 하는 것이고, 공수처는  실질적으로 인력과 성과가 부족한데도  이첩 요구권을 행사한 후 수사를 진행할 능력이 없는 상태가 지속되면, 결국 경찰이 관할권이 없는 상태로 만들어 확보한 증거들이 재판에서 무용지물이 되게 하는 저의를 충분히 읽을 수 있다.

겉으로는 강경하게 나가는 모습으로 국민 여론을 얻고, 향후 증거능력 배제 효과로 인해 피의자 윤석열을 이롭게 하는 결과를 낳는 기묘한 구조가 성립한다. 근본적으로 내란사건 수사의 관할권과 실질적 수사능력을 갖춘 경찰이 주도하는 것이 법적·현실적 타당성을 갖는다. 

검찰이 본래 관할권이 없는 상태임에도 강제수사를 벌이는 것은 법치주의와 공정성을 저해하고, 사법부에 불필요한 부담을 지우며, 장기적으로는 피의자 윤석열 측에 우호적인 결과를 가져온다. 이는 국민 앞에서의 이미지와 실제 사법절차에서의 효과를 동시에 추구하는 이중적 전략이 될 수 있기에, 검찰은 당장 수사에서 손 떼길 바란다. 그리고 김용현 밑에 검찰단장 김동혁의 군검찰도 당장 손 떼길 바란다. 국방부 조사본부 수사관도 충분하다. 그리고 특검이 통과되면 모든 수사자료를 이관하면 된다.